Pháp luật về thể chế quyền sử dụngđất ở Việt Nam

Bộ giáo dục v đo tạo viện khoa học xã hội việt nam
Viện nh nớc v pháp luật





Nguyễn thị nga



pháp luật về thế chấp
quyền sử dụng đất ở việt nam



Chuyên ngành: Luật kinh tế
M số: 62 38 50 01




Tóm tắt luận án tiến sĩ luật học





H Nội - 2009


Luận án đợc hoàn thành tại:
Viện Nhà nớc và Pháp luật





Ngời hớng dẫn khoa học: PGS.TS. Hà Thị Mai Hiên







Phản biện 1:


Phản biện 2:



Phản biện 3:





Luận án đợc bảo vệ trớc Hội đồng chấm luận án cấp Nhà nớc, họp
tại Viện Nhà nớc và Pháp luật
Vào hồi

giờ

, ngày

tháng

năm 200




Có thể tìm hiểu luận án tại:
Th viện quốc gia, Th viện Viện Nhà nớc và Pháp luật


1
lời nói ĐầU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Sáng tạo ra biện pháp thế chấp bất động sản là một thành công lớn
của văn minh pháp lý nhân loại. Nó đợc coi là một biện pháp rất quan
trọng trong hệ thống các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp
luật cận đại và đơng đại. ở Việt Nam, thế chấp bất động sản đã và đang
diễn ra sôi động và ngày càng trở nên quan trọng, không thể thiếu trong
bối cảnh nền kinh tế thị trờng định hớng XHCN. Tài sản bất động sản
trở thành vật bảo đảm, làm trung gian tài chính, là cầu nối để các TCTD
chu chuyển vốn cho nền kinh tế. Trong các bất động sản đợc sử dụng
làm tài sản thế chấp, QSDĐ là tài sản đợc sử dụng phổ biến, chiếm u
thế và đợc bên nhận thế chấp a chuộng hơn so với các bất động sản
khác.
ở Việt Nam, đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nớc là đại diện
chủ sở hữu và thống nhất quản lý nhng hộ gia đình, cá nhân, tổ chức đợc
Nhà nớc giao đất, cho thuê đất với những quyền rất rộng rãi. Vì vậy,
QSDĐ của những ngời sử dụng đất trong chừng mực nhất định cũng đợc
luận giải tơng đơng nh quyền sở hữu hạn chế về đất đai. Cũng nh
những đối tợng sở hữu các bất động sản khác, QSDĐ chứa đựng trong
mình những quyền năng chiếm hữu, sử dụng và định đoạt. QSDĐ cũng trở
thành tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch tín dụng
(giao dịch thế chấp). Không có tài sản bảo đảm một cách an toàn thì hoặc
sẽ không có các giao dịch cho vay, hoặc có thì rủi ro đối với bên cho vay là
rất lớn, nguồn vốn vì thế mà không thể phân bổ hiệu quả và an toàn thông
qua thị trờng tiền tệ. Và nh vậy, thế chấp tài sản, trong đó có thế chấp
QSDĐ là điều kiện có tính tiên quyết đảm bảo cho sự vận hành một cách
an toàn cho thị trờng tiền tệ.
Tuy nhiên, là một loại quyền tài sản, phái sinh từ chế độ sở hữu toàn

2
dân về đất đai nên việc quy định bản thân QSDĐ và thế chấp QSDĐ là khá
phức tạp, mang tính đặc thù cao. Các điều kiện và thủ tục thế chấp, quy trình
xử lý QSDĐ khi giải trừ thế chấp khó khăn và phức tạp hơn nhiều so với các
tài sản thông thờng khác. Điều đó cũng lý giải vì sao sự vận hành quyền thế
chấp bằng QSDĐ thời gian qua bộc lộ nhiều bất cập. Trên thực tế rất khó để
đa QSDĐ vào vận hành trong thị trờng tín dụng một cách trôi chảy.
Nhiều giao dịch tiềm ẩn nguy cơ cao do có mâu thuẫn, bất đồng, thủ tục
xử lý thì dây da kéo dài, thi hành án khó khănđã tác động và ảnh
hởng tiêu cực đến ổn định xã hội cũng nh quyền và lợi ích hợp pháp của
các bên. Trong bối cảnh đó, việc nghiên cứu đề tài "Pháp luật về thế chấp
quyền sử dụng đất ở Việt Nam" là cần thiết, mang tính chuyên sâu và có
tính thời sự.
2. Tình hình nghiên cứu
Từ các nguồn thông tin mà tác giả có thể tiếp cận cho thấy, cha có
công trình khoa học nào nghiên cứu chuyên sâu về thế chấp QSDĐ ở Việt
Nam đã đợc công bố. Việc nghiên cứu về thế chấp QSDĐ mới đợc tiến
hành dới dạng bài viết tạp chí, tham luận hội thảo hoặc những chuyên đề
nhỏ trong các công trình nghiên cứu chung về giao dịch bảo đảm.
Một số bài tạp chí đã phân tích, đánh giá ở một vài khía cạnh của sự
bất cập, mâu thuẫn của pháp luật hiện hành, gây những rào cản cho việc vận
hành quyền thế chấp QSDĐ. Tiêu biểu phải kể đến là những bài viết của tác
giả Đỗ Trọng Lạc (Không đợc vay vốn vì không có sổ đỏ - Thời báo Kinh tế
Việt Nam, số 125 (1004) ngày 18/10/2002); tác giả Trần Thành Hng (Giá
nào là giá chuyển nhợng thực tế khi thế chấp vay vốn - Báo Đầu t, số 23
(976), ngày 21/3/2003); tác giả Phan Minh Ngọc (Nợ khó đòi trong ngành
ngân hàng Trung Quốc - Một số liên hệ với Việt Nam - Tạp chí Ngân hàng
số 2/2007); tác giả Nguyễn Văn Mạnh (Một số vấn đề về giao dịch bảo đảm
theo pháp luật hiện hành - Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 6/2007); tác giả
An Đồng (Sớm tháo gỡ những bất cập về thủ tục vay vốn ngân hàng - Tạp

3
chí Tài chính tháng 8/2007) cùng một số bài viết của chính tác giả nh:
Bàn về các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất theo Luật Đất đai 2003
và Bộ luật Dân sự 2005, Tạp chí Nhà nớc và Pháp luật, tháng 4/2005;
Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất - một số vấn đề lý luận và thực
tiễn, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, tháng 6/2008; Một số tồn tại, bất cập
và những khó khăn, vớng mắc trong quá trình xử lý tài sản thế chấp là
quyền sử dụng đất tại các ngân hàng thơng mại hiện nay, Tạp chí Nhà
nớc và Pháp luật, tháng 4/2008; Những bất cập cần khắc phục trong pháp
luật về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, Tạp chí Nhà nớc và Pháp
luật, tháng 12/2008.
ở tầm nghiên cứu cao hơn là những công trình chuyên khảo, các đề tài
nghiên cứu khoa học, các luận văn Thạc sĩ, Tiến sĩ đề cập nội dung liên quan
của luận án nh: Bình luận khoa học về các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự của TS. Nguyễn Ngọc Điện, Nhà xuất bản Trẻ, thành phố
Hồ Chí Minh, năm 2002; Sự phát triển của pháp luật về bảo đảm an toàn tín
dụng của Việt Nam - So sánh với pháp luật về bảo đảm an toàn tín dụng của
CHLB Đức, Luận án Tiến sĩ Luật học của tác giả Nguyễn Thuý Hiền, năm
2003; Bảo đảm tiền vay ngân hàng - thực trạng và giải pháp, Luận văn Thạc
sĩ Luật học của tác giả Lê Thu Hiền, năm 2003; Luận án tiến sỹ Luật học
của tác giả Nguyễn Quang Tuyến về Quyền sử dụng đất trong các giao
dịch dân sự và thơng mại năm 2003; Tác giả Nguyễn Văn Hoạt với luận
án tiến sỹ Luật học về Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng
bằng thế chấp tài sản năm 2004; Pháp luật về các biện pháp bảo đảm tiền
vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng - Kinh nghiệm các nớc và thực
tiễn Viện Nam, đề tài nghiên cứu đặc biệt cấp Đại học quốc gia, mã số:
QG.04.32 do Tiến sỹ Lê Thị Thu Thuỷ làm chủ nhiệm đề tài, tháng 12/2005;
Tác giả Hoàng Anh Tuấn trong Luận văn Thạc sĩ năm 2006 về vấn đềPháp
luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng
thơng mại ở Việt Nam - Những vấn đề lý luận và thực tiễn Những công

4
trình nêu trên chỉ tiếp cận thế chấp QSDĐ với ý nghĩa là một trong các biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, chúng đợc nghiên cứu cùng với các biện
pháp bảo đảm khác. Vì vậy, nội dung cũng mới chỉ dừng lại ở những phác
thảo khái quát hoặc nêu lên một vài bất cập của pháp luật hiện hành về thế
chấp QSDĐ ở phạm vi nhỏ hẹp. Cho đến nay, cha có công trình nào xem
xét vấn đề thế chấp QSDĐ một cách tổng thể ở cả phơng diện lý luận và
thực tiễn, về sự kết hợp hài hoà, giao thoa giữa pháp luật chung và pháp luật
chuyên ngành điều chỉnh quan hệ thế chấp, về những thực tiễn sinh động và
phức tạp của quan hệ này trên thực tế.
Nh vậy, luận án là công trình khoa học nghiên cứu chuyên sâu về
pháp luật thế chấp QSDĐ ở Việt Nam, không trùng lặp với các công trình
nghiên cứu khoa học đã đợc công bố tại nớc ta.
3. Mục đích, nhiệm vụ, đối tợng và phạm vi nghiên cứu
* Mục đích nghiên cứu:
Việc nghiên cứu đề tài này nhằm làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực
tiễn của pháp luật về thế chấp QSDĐ ở Việt Nam, qua đó đề xuất các
giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ đáp ứng có hiệu quả
các yêu cầu do thực tế cuộc sống đặt ra.
* Nhiệm vụ nghiên cứu:
- Nghiên cứu QSDĐ trong chế độ sở hữu toàn dân về đất đai làm cơ
sở cho kết luận rằng, QSDĐ của ngời sử dụng đất ở Việt Nam là tài sản
và là một loại bất động sản.
- Nghiên cứu các vấn đề lý luận về thế chấp QSDĐ với tính cách là một
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và với tính cách là loại hình thế
chấp phổ biến và chiếm u thế của hình thức thế chấp tài sản. Qua đó làm
cơ sở cho việc nhận diện về vai trò, ý nghĩa của thế chấp QSDĐ đối với đời
sống kinh tế, xã hội.
- Nghiên cứu, đánh giá thực trạng pháp luật về thế chấp QSDĐ,
đánh giá khái quát các thành tựu mà pháp luật Việt Nam trong thời gian

5
qua đã đạt đợc, đồng thời chỉ rõ các vấn đề bất cập đang tồn tại trong
chế định pháp luật này.
- Phân tích các yêu cầu, giải pháp về hoàn thiện pháp luật và nâng
cao hiệu quả vận hành quyền thế chấp QSDĐ trong thực tế.
* Đối tợng nghiên cứu:
- Hệ thống quan điểm, tài liệu khoa học về thế chấp tài sản và thế
chấp QSDĐ;
- Hệ thống quy định của PLĐĐ, Pháp luật Dân sự, pháp luật thuộc
lĩnh vực Tín dụng ngân hàng Việt Nam về thế chấp QSDĐ;
- Thực tiễn thi hành pháp luật về thế chấp QSDĐ ở Việt Nam trong
thời gian qua.
* Phạm vi nghiên cứu:
Thế chấp QSDĐ là một vấn đề liên ngành, phức tạp, có liên quan
mật thiết đến nhiều lĩnh vực: chính trị, kinh tế, xã hội và pháp luật. Tuy
nhiên, luận án chỉ tập trung nghiên cứu trong khuôn khổ pháp luật điều
chỉnh những nội dung cơ bản về thế chấp QSDĐ nh: chủ thể và đối
tợng của quan hệ thế chấp; hình thức và thủ tục xác lập quan hệ thế
chấp QSDĐ; những thoả thuận cơ bản của các bên trong quá trình xác
lập và thực hiện giao dịch thế chấp và các quy định về việc chấm dứt
QSDĐ, xử lý QSDĐ khi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ trả nợ. Về chủ
thể nhận thế chấp QSDĐ, tác giả chỉ nghiên cứu chủ thể là các TCTD
đợc phép hoạt động tại Việt Nam- chủ thể thờng xuyên, phổ biến và
chiếm u thế hiện nay.
4. Phơng pháp luận và phơng pháp nghiên cứu
Luận án sử dụng phơng pháp luận duy vật biện chứng và duy vật
lịch sử của chủ nghĩa Mác-Lênin và t tởng Hồ Chí Minh về Nhà nớc
pháp quyền, các quan điểm, các học thuyết của khoa học pháp lý Việt
Nam. Các phơng pháp: phân tích, thống kê, so sánh, lịch sử, chứng
minh, tổng hợp, quy nạp đợc kết hợp sử dụng để triển khai thực hiện đề
tài. Trong đó, phân tích, thống kê, so sánh và chứng minh đợc xác định

6
là những phơng pháp nghiên cứu chủ yếu.
5. Những kết quả mới của luận án
Là công trình nghiên cứu một cách toàn diện và có hệ thống về
pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất (QSDĐ) ở Việt Nam, luận án đã
đạt một số kết quả nghiên cứu mới sau đây:
- Thứ nhất, Luận án đã chứng minh luận điểm: Thế chấp QSDĐ ở
Việt Nam là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đặc thù
do bị chi phối bởi chế độ sở hữu toàn dân về đất đai. Nét đặc thù của thế
chấp QSDĐ thể hiện ba điểm sau đây: (i) đối tợng thế chấp là một tài
sản đặc biệt đợc biểu hiện dới dạng quyền và không thuộc quyền sở
hữu của ngời thế chấp; (ii) thế chấp QSDĐ không phải là hình thức
chuyển QSDĐ; (iii) trình tự, thủ tục thế chấp QSDĐ đợc quy định chặt
chẽ hơn so với các trình tự, thủ tục thực hiện các giao dịch bảo đảm bằng
các tài sản khác.
- Thứ hai, nhờ nghiên cứu quá trình hình thành và phát triển của
sự điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất,
Luận án đã chỉ ra đợc xu hớng phát triển của pháp luật thế chấp
quyền sử dụng đất ở Việt Nam trong những năm gần đây là ngày càng
mở rộng phạm vi chủ thể tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ, ghi nhận
sự phong phú và đa dạng của các loại QSDĐ là đối tợng trong quan hệ
thế chấp; dần dần càng trao nhiều quyền chủ động hơn cho các chủ thể
tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ. Đây là xu hớng phát triển tiến bộ cần
đợc tiếp tục phát huy trong thời gian tới.
- Thứ ba, trên cơ sở của việc phân tích, đánh giá thực trạng pháp
luật và thực tiễn thi hành pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất, luận
án đã chỉ nêu ra thiếu sót, hạn chế của pháp luật hiện hành về thế chấp
QSDĐ: hệ thống các văn bản pháp luật điều chỉnh quan hệ thế chấp QSDĐ

7
cha có đợc sự liên thông và gắn kết cần thiết dẫn đến tình trạng mâu
thuẫn, chồng chéo, tản mạn và chắp vá của các quy định pháp luật về thế
chấp quyền sử dụng đất; quy định về chủ thể của quan hệ thế chấp QSDĐ
còn bị hạn chế và không phù hợp với cam kết gia nhập WTO của Việt
Nam; các lĩnh vực pháp luật về công chứng, chứng thực, đăng ký thế
chấp QSDĐ, xử lý tài sản thế chấp còn nhiều bất cập và chồng chéo,
nhiều quy định tỏ ra gò bó, khiên cỡng và xa rời thực tế, làm giảm hiệu
quả của việc thực thi trên thực tế; trình tự, thủ tục hành chính trong việc
xác lập, thực hiện và chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ của các bên
tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ vẫn còn phức tạp cha có đợc sự đơn
giản, hợp lý và thuận lợi.
Thứ t, luận án đã đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về
thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam nh: đối với hộ gia đình, cá nhân
khi thế chấp QSDĐ cần phải cần nới lỏng điều kiện khi thế chấp QSDĐ;
đối với chủ thể nhận thế chấp, cần loại bỏ những quy định còn thể hiện
sự phân biệt đối xử giữa tổ chức tín dụng trong nớc với tổ chức tín dụng
nớc ngoài với t cách đều là bên nhận thế chấp cho sở phù hợp với các
điều kiện và tiêu chuẩn mà Việt Nam đã thể hiện trong bản cam kết về lộ
trình gia nhập WTO; trao quyền tự chủ cho các chủ thể trong việc áp
dụng phơng thức xử lý tài sản thế chấp và áp dụng thủ tục rút gọn trong
việc xử lý tài sản thế chấp là QSDĐ.
Những kết quả nghiên cứu của luận án có thể đợc dùng làm tài liệu
tham khảo hữu ích cho các cơ quan, tổ chức hữu quan trong quá trình
nghiên cứu sửa đổi, bổ sung nhằm hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền
sử dụng đất ở Việt Nam.
6. Kết cấu của luận án
Ngoài Mở đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, phụ lục,

8
luận án gồm 3 chơng, 9 mục:
những nội dung cơ bản của luận án
Chơng 1
những VấN Đề Lý LUậN Về thế chấp quyền sử dụng
đất v pháp luật điều chỉnh thế chấp quyền sử
dụng đất
1.1. Những vấn đề lý luận về thế chấp QSDĐ
1.1.1. Thế chấp tài sản
1.1.1.1. Quan niệm về thế chấp tài sản
Qua phân tích, đánh giá các quan điểm khác nhau về thế chấp QSDĐ,
tác giả nhận định rằng: thế chấp QSDĐ đợc phát sinh từ một quan hệ
nghĩa vụ đã có từ trớc, nghĩa vụ này đợc đảm bảo thực hiện có điều kiện
thông qua một tài sản cụ thể. Tài sản thế chấp chủ yếu là bất động sản,
trong đó đất đai (QSDĐ) là đối tợng đóng vai trò trung tâm. Khi quan hệ
thế chấp đợc xác lập sẽ làm phát sinh những quyền nhất định về tài sản
đối với bên nhận thế chấp, thậm chí quyền về tài sản thế chấp hoàn toàn
thuộc về bên nhận thế chấp nếu nghĩa vụ của bên thế chấp không đợc
thực hiện. Khi nghĩa vụ trong quan hệ thế chấp đợc thực hiện, quyền về
tài sản sẽ đợc khôi phục hoàn toàn đối với bên thế chấp.
Sự khác nhau về bản chất giữa thế chấp tài sản và cầm cố tài sản
cũng đợc luận án làm rõ trong mục này.
1.1.1.2. Bản chất của thế chấp tài sản
Qua nghiên cứu, tiếp cận ở cả phơng diện lịch sử, pháp lý và kinh
tế, luận án rút ra bốn bản chất chung nhất của thế chấp tài sản:
Thứ nhất, chúng đợc phát sinh trên cơ sở một quan hệ nghĩa vụ đã
xác lập từ trớc;
Thứ hai, nghĩa vụ là điều kiện, là cơ sở để ràng buộc ngời có tài
sản thế chấp phải trao những quyền lợi nhất định về tài sản cho bên nhận

9
thế chấp;
Thứ ba, tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ của bên thế chấp có vai trò
thay thế cho nghĩa vụ trong trờng hợp bên thế chấp không thực hiện
nghĩa vụ đã cam kết;
Thứ t, ngay cả khi có tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ thì rủi ro vẫn có
thể xảy ra đối với bên nhận thế chấp. Vì vậy, thế chấp tài sản cũng chỉ
mang tính phòng ngừa rủi ro mà thôi.
1.1.2. Thế chấp QSDĐ ở Việt Nam
1.1.2.1. Bản chất của QSDĐ
Là một loại quyền tài sản, phái sinh từ chế độ sở hữu toàn dân về đất
đai nên bản thân QSDĐ mang tính phụ thuộc nếu xem xét chúng trong
mối quan hệ với quyền sở hữu đất đai. Tuy nhiên, nếu QSDĐ đợc tách
ra khỏi quyền sở hữu, trở thành một chế định độc lập và với ý nghĩa là
quyền cụ thể của những ngời có đất thì chúng trở thành quyền tài sản.
Đặc biệt, xem xét những biểu hiện của chúng trong các giao dịch dân sự,
thơng mại thì QSDĐ là một tài sản nhng mang những đặc thù so với
các tài sản khác.
1.1.2.2. Khái niệm và những đặc trng cơ bản của thế chấp QSDĐ
Sau khi phân tích, đánh giá các quan điểm khoa học, các quy định
của Việt Nam và một số quốc gia về thế chấp tài sản, thế chấp QSDĐ,
luận án khẳng định: Thế chấp QSDĐ đất là sự thoả thuận giữa các bên,
theo đó bên có QSDĐ (gọi là bên thế chấp) dùng QSDĐ của mình để bảo
đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự- kinh tế với bên kia (gọi là bên nhận
thế chấp); bên thế chấp đợc tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế
chấp.
Luận án đã chỉ ra ba đặc trng của thế chấp QSDĐ, bao gồm: đặc
trng về đối tợng, về nguồn gốc phát sinh và bản chất của giao dịch và về
trình tự, thủ tục xác lập, thực hiện và chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ.
1.1.3. Vai trò của thế chấp QSDĐ trong đời sống kinh tế, x hội
Thế chấp QSDĐ có ba vai trò quan trọng đối với đời sống kinh tế,

10
xã hội sau đây:
Thứ nhất, là một trong những biện pháp để khai thác đất đai có hiệu
quả;
Thứ hai, tạo điều kiện cho ngời có QSDĐ giải quyết nhu cầu về
vốn trong quá trình sử dụng đất;
Thứ ba, thông qua thế chấp QSDĐ, các TCTD vừa thực hiện phòng
ngừa có hiệu quả rủi ro trong hoạt động cho vay, vừa thực hiện chức
năng chu chuyển vốn cho nền kinh tế.
1.2. Điều chỉnh pháp luật về thế chấp QSDĐ
1.2.1. Khái niệm và cơ cấu điều chỉnh pháp luật về thế chấp QSDĐ
Từ việc nghiên cứu các luận điểm về điều chỉnh pháp luật đối với các
quan hệ xã hội và thực tiễn điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ thế chấp
QSDĐ, luận án rút ra nhận định rằng: Điều chỉnh pháp luật về thế chấp
QSDĐ là việc Nhà nớc dùng pháp luật (hệ thống các quy phạm pháp
luật) tác động, điều chỉnh các hành vi xử sự của các bên tham gia quan hệ
thế chấp QSDĐ, nhằm bảo đảm quyền và lợi ích của bên thế chấp, bên
nhận thế chấp và lợi ích chung của Nhà nớc, xã hội.
Cùng với nhận định này, luận án cũng chỉ rõ phạm vi, mức độ và
những nguyên tắc điều chỉnh của lĩnh vực pháp luật chung và pháp luật
chuyên ngành đối với quan hệ thế chấp QSDĐ. Theo đó, lĩnh vực pháp luật
chung (Pháp luật dân sự) quy định những nguyên tắc, những yêu cầu cơ
bản về nội dung và hình thức, quyền và nghĩa vụ của các bên khi thiết lập
hợp đồng thế chấp QSDĐ. PLĐĐ với ý nghĩa là lĩnh vực pháp luật chuyên
ngành về đất đai vừa có nhiệm vụ cụ thể hoá những điều kiện, những yêu
cầu mang tính nguyên tắc đã quy định trong BLDS, vừa có nhiệm vụ cá thể
hoá những nội dung mang tính đặc thù, khác biệt của đối tợng QSDĐ,
chủ thể trong quan hệ thế chấp QSDĐ. Bên cạnh đó, pháp luật tín dụng
ngân hàng với mục đích tạo ra những khả năng đảm bảo cho các giao dịch
thế chấp QSDĐ đợc vận hành trong đời sống thực tế một cách nhanh
chóng, thuận lợi, an toàn và có hiệu quả quy định các quy trình và thủ tục

11
cần thiết các bên cần tiến hành kể từ khi thiết lập quan hệ, trong quá trình
thực hiện và cho đến khi quan hệ thế chấp QSDĐ chấm dứt.
1.2.2. Nội dung cơ bản của điều chỉnh pháp luật về thế chấp QSDĐ
Mỗi lĩnh vực pháp luật chung hoặc pháp luật chuyên ngành điều
chỉnh quan hệ thế chấp QSDĐ ở những khía cạnh cụ thể khác nhau, song
tựu trung lại có năm nội dung quan trọng, cơ bản nhất của pháp luật điều
chỉnh quan hệ thế chấp QSDĐ, bao gồm: thứ nhất, điều chỉnh pháp luật
về chủ thể của quan hệ thế chấp QSDĐ; thứ hai, điều chỉnh pháp luật về
đối tợng QSDĐ trong quan hệ thế chấp; thứ ba, điều chỉnh pháp luật về
hình thức và hiệu lực của giao dịch thế chấp QSDĐ; thứ t, điều chỉnh
pháp luật về các thoả thuận của các bên khi thiết lập giao dịch thế chấp
QSDĐ; thứ năm, điều chỉnh pháp luật về chấm dứt giao dịch thế chấp
QSDĐ và xử lý QSDĐ.
Kết luận chơng 1
Quyền thế chấp QSDĐ và pháp luật điều chỉnh thế chấp QSDĐ ở
Việt Nam có những điểm đặc thù, khác biệt so với thế chấp đất đai ở các
nớc trên thế giới. Sự khác nhau này bị chi phối và quyết định bởi chế độ
sở hữu toàn dân về đất đai. Điều đó cũng lý giải vì sao pháp luật hiện hành
điều chỉnh thế chấp QSDĐ một mặt ghi nhận và bảo đảm quyền tự do thoả
thuận và bình đẳng cho các bên trong quan hệ thế chấp QSDĐ, nhng mặt
khác vẫn có những chế định riêng, thể hiện sự chi phối, can thiệp sâu của
Nhà nớc vào quá trình thiết lập, thực hiện và chấm dứt giao dịch thế chấp
QSDĐ với t cách là đại diện chủ sở hữu đối với đất đai. Chính điều này
cũng đã và đang gây những khó khăn và vớng mắc nhất định trong quá
trình thực thi pháp luật, kéo theo là sự hạn chế quyền chủ động của các
bên trong quá trình thiết lập và thực hiện giao dịch thế chấp QSDĐ.





12
Chơng 2
Thực trạng pháp luật
về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam
2.1. Chủ thể có quyền xác lập quan hệ thế chấp QSDĐ
2.1.1. Chủ thể thế chấp
Từ việc phân tích các quy định của PLĐĐ hiện hành trong sự so sánh
với PLĐĐ thời kỳ trớc đó, tác giả đa ra nhận xét: PLĐĐ hiện hành đã có
nhiều thay đổi quan trọng theo hớng ngày càng mở rộng hơn phạm vi chủ
thể có quyền đợc thế chấp QSDĐ. Mặt khác, PLĐĐ đã tạo sân chơi pháp
lý bình đẳng và quyền đợc chủ động, linh hoạt cho mỗi chủ thể sử dụng
đất có quyền đợc thế chấp QSDĐ hay không thông qua việc lựa chọn các
hình thức sử dụng đất của chính họ.
Tuy nhiên, nếu nhìn nhận QSDĐ là một tài sản, đợc phép giao dịch
trong nền kinh tế thị trờng thì PLĐĐ hiện hành còn tỏ ra khá dè dặt
và khuôn mẫu trong việc xác lập quyền thế chấp QSDĐ cho các chủ thể
sử dụng đất và theo đó QSDĐ của một số chủ thể bị hạn chế. Chẳng hạn,
LĐĐ 2003 quy định các chủ thể thuê đất trả tiền hàng năm; các tổ chức
sử dụng đất không phải là Tổ chức kinh tế không đợc thế chấp
QSDĐ; hoặc giới hạn mục đích sử dụng vốn vay đối với hộ gia đình, cá
nhân khi thế chấp hay yêu cầu họ phải thực hiện nghĩa vụ tài chính mới
đợc tham gia quan hệ thế chấp Những hạn chế này đã và đang là
những rào cản lớn đối với ngời sử dụng đất trong việc tìm kiếm nguồn
vốn.
2.1.2. Chủ thể nhận thế chấp
Cùng với sự mở rộng chủ thể đợc quyền thế chấp QSDĐ thì PLĐĐ
hiện hành cũng mở rộng hơn phạm vi chủ thể đợc quyền nhận thế chấp
QSDĐ. Theo đó, chủ thể nhận thế chấp bao gồm tất cả các TCTD đợc
phép thành lập và hoạt động tại Việt Nam, chứ không chỉ là các TCTD
trong nớc nh quy định trớc đây.

13
Tuy nhiên, nếu so sánh với Luật các TCTD, Luật Nhà ở và đặc biệt
là so sánh với biểu cam kết về lộ trình Việt Nam gia nhập WTO trong
các lĩnh vực dịch vụ và thơng mại cho thấy, giữa các văn bản pháp luật
này cha có sự tập trung, thống nhất và cha phù hợp với nhau, điều
đáng chú ý là LĐĐ 2003 thể hiện sự lạc hậu hơn trong việc ghi nhận
quyền của chủ thể đợc quyền nhận thế chấp QSDĐ.
2.2. Về đối tợng của quan hệ thế chấp
2.2.1. Các loại QSDĐ và những điều kiện cụ thể để QSDĐ đợc
tham gia giao dịch thế chấp
Nghiên cứu các quy định của PLĐĐ hiện hành cho thấy, chỉ có
QSDĐ của các chủ thể sử dụng vào các mục đích sản xuất, kinh doanh
trong lĩnh vực nông nghiệp, phi nông nghiệp và đất ở mới là đối tợng
của giao dịch thế chấp QSDĐ. Các loại QSDĐ khác nh: đất sử dụng cho
mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng và vì
lợi ích chung của cộng đồng, của xã hội thì không thể là đối tợng của
quan hệ thế chấp QSDĐ.
Tuy nhiên, nhận định nêu trên không đồng nghĩa với quan niệm rằng,
tất cả QSDĐ kinh doanh nông nghiệp, phi nông nghiệp và đất để ở đều
đơng nhiên trở thành đối tợng của quan hệ thế chấp. Để QSDĐ của mỗi
chủ thể trở thành tài sản bảo đảm trong quan hệ vay vốn chúng còn phải
đảm bảo các điều kiện pháp lý nh: QSDĐ thế chấp phải thuộc quyền sử
dụng hợp pháp của ngời thế chấp; QSDĐ thế chấp phải không có tranh
chấp; không thuộc diện phải kê biên để đảm bảo thi hành án và phải còn
trong thời hạn đợc phép sử dụng đất.
2.2.2. Những trở ngại phát sinh trên thực tế đối với các chủ thể
tham gia quan hệ thế chấp khi áp dụng các điều kiện của pháp luật về
QSDĐ
Qua nghiên cứu thực tiễn cho thấy, trong quá trình thực hiện quyền
thế chấp QSDĐ, các chủ thể đã gặp không ít khó khăn, vớng mắc mà

14
một phần nguyên nhân đợc bắt nguồn từ việc áp dụng các điều kiện của
pháp luật đối với QSDĐ khi thế chấp. Chẳng hạn, pháp luật quy định
GCNQSDĐ hoặc giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở gắn liền với
QSDĐ ở là điều kiện bất di bất dịch khi thế chấp, trong khi đó, thực tiễn
triển khai cấp các loại giấy này hiện nay thực hiện rất chậm chạp, đây là
cản trở lớn đối với ngời sử dụng đất trong việc tiếp cận nguồn vốn, mặc
dù không do lỗi của họ gây ra. Bên cạnh đó, sự mập mờ, không rõ nghĩa
về điều kiện đất không có tranh chấp cũng là một trong những nguyên
nhân để chính quyền địa phơng gây khó khăn, phiền nhiễu đối với các
chủ thể khi thiết lập giao dịch thế chấp.
2.3. Hình thức xác lập và hiệu lực của giao dịch thế chấp QSDĐ
2.3.1. Giao dịch thế QSDĐ đất đợc xác lập bởi hợp đồng bằng văn
bản
Hình thức xác lập giao dịch thế chấp QSDĐ duy nhất đợc thực hiện
thông qua hợp đồng bằng văn bản mà không thể là bất kỳ hình thức nào
khác nh các giao dịch tài sản thông thờng. Quy định này xuất phát từ
vai trò và tầm quan trọng của QSDĐ đối với mỗi ngời dân nói riêng và
đối với sự phát triển của nền kinh tế, xã hội nói chung. Mặt khác, yêu
cầu này cũng xuất phát từ chính chế độ sở hữu đất đai đặc thù ở Việt
Nam.
2.3.2. Hiệu lực của hợp đồng thế chấp QSDĐ
Pháp luật hiện hành quy định hợp đồng thế chấp QSDĐ chỉ có hiệu
lực kể từ khi các bên thực hiện việc đăng ký tại cơ quan nhà nớc có
thẩm quyền. Đây là quy định thể hiện tính chặt chẽ, nghiêm ngặt của
pháp luật trong việc kiểm soát giao dịch thế chấp QSDĐ song lại là quy
định cần thiết và có ý nghĩa quan trọng đối với Nhà nớc, các bên tham
gia quan hệ và đối với chủ thể thứ ba.
Tuy nhiên, pháp luật hiện hành điều chỉnh quá trình xác lập và đăng
ký hợp đồng thế chấp QSDĐ đang thể hiện khá nhiều bất cập, nhiều quy

15
định còn thiếu tính chặt chẽ, cha phù hợp và thiếu sự liên thông giữa
các lĩnh vực pháp luật nh: thiếu sự rõ ràng và không thống nhất giữa
BLDS, LĐĐ và NĐ số 163/2006/NĐ- CP về cách thức xác lập hợp đồng
thế chấp, từ đó dẫn đến việc xác định thời điểm có hiệu lực của giao dịch
thế chấp không giống nhau; phạm vi và ranh giới giữa hai quy trình công
chứng và đăng ký thế chấp cha đợc pháp luật phân định rõ ràng, nhiều
quy định thể hiện sự trùng lắp và mâu thuẫn nhau, gây nên cách hiểu và
cách vận dụng trên thực tế khác nhau; giữa quy trình đăng ký thế chấp
QSDĐ và thế chấp nhà ở không đồng nhất mà nguyên nhân từ chính sự
vênh nhau giữa LĐĐ và Luật Nhà ở
2.4. Những thoả thuận chủ yếu của các bên trong hợp đồng thế
chấp QSDĐ
2.4.1. Thoả thuận của các bên về QSDĐ thế chấp
2.4.1.1. Thoả thuận của các bên về thế chấp đồng thời hay thế chấp
tách rời khi thế chấp QSDĐ có tài sản gắn liền
Khi thế chấp QSDĐ nếu có tài sản gắn liền thì việc tài sản gắn liền đó
có thuộc tài sản thế chấp cùng với QSDĐ hay không là hoàn toàn thuộc
quyền quyết định của các bên mà pháp luật không can thiệp. Đây là quy
định mở, vừa thể hiện sự tôn trọng tối đa quyền định đoạt của chủ thể có
quyền về tài sản, vừa nâng cao năng lực tự chủ, tự chịu trách nhiệm của
chủ thể cho vay. Quy định này cũng phù hợp với các quy định mà đại đa
số các nớc trong khu vực và trên thế giới hiện nay đã và đang áp dụng.
Tuy nhiên, quy định này trong thời gian qua đã không đợc các bên
áp dụng và không phát huy đợc hiệu lực trên thực tế. Cụ thể, cứ có tài
sản gắn liền với đất thì khi thế chấp chúng đơng nhiên phải là tài sản
đa vào thế chấp. Yếu tố thoả thuận về việc thế chấp tách rời hay đồng
thời giữa QSDĐ và tài sản trên đất hoàn toàn không đợc đặt ra. Điều
này đã trở thành tiền lệ, nh một thứ luật bất thành văn trong hoạt
động cho vay của các TCTD. Thực tế này xuất phát từ chính sự thiếu

16
minh bạch, rõ ràng của pháp luật về việc xác lập cơ sở pháp lý hợp pháp
đối với QSDĐ và tài sản thế chấp hiện nay. Mặt khác, cơ chế xử lý tài
sản thế chấp để thu hồi nợ trong trờng hợp các bên thoả thuận thế chấp
tách rời giữa QSDĐ và tài sản trên đất cha đợc quy định cụ thể, rõ
ràng và cha thực sự đảm bảo độ tin cậy, an toàn cho bên nhận thế chấp
trong việc đảm bảo nguồn vốn cho vay.
2.4.1.2. Xác định giá trị QSDĐ khi thế chấp
Pháp luật hiện hành hoàn toàn trao quyền tự chủ và tự quyết định về giá
trị của QSDĐ thế chấp cho các chủ thể tham gia giao dịch trên cơ sở giá cả
thị trờng, Nhà nớc không can thiệp vào bất kỳ giai đoạn nào của quá trình
định giá đối với QSDĐ thế chấp. Mặt khác, pháp luật hiện hành còn cho
phép một QSDĐ có thể đảm bảo cho một hoặc nhiều nghĩa vụ nhng không
bị ràng buộc bởi điều kiện giá trị QSDĐ thế chấp phải lớn hơn tổng các
khoản vay, chúng có thể nhỏ hơn hoặc bằng. Đây là những quy định hợp lý,
thể hiện tính hiện đại, thích ứng với điều kiện của một nền kinh tế thị trờng
năng động và biến đổi không ngừng, theo đó giá trị của các tài sản thế chấp
thờng xuyên có sự biến động.
Tuy nhiên, quy định mở này cũng tiềm ẩn nguy cơ rủi ro xảy ra cho
các TCTD, bất kỳ sự phóng túng của các TCTD trong việc định giá
QSDĐ đều có thể dẫn đến thiệt hại, mất an toàn đối với những khoản cho
vay. Qua hàng loạt các vụ việc xảy ra trong thời gian qua nh những lời
cảnh báo trực tiếp đối với các TCTD, rằng họ cần phải có cơ chế kiểm soát
nghiêm ngặt quá trình định giá; mặt khác, năng lực của các chủ thể cho
vay trong việc nhận định và dự báo thị trờng tốt mới có thể phòng ngừa
rủi ro có hiệu quả.
2.4.2. Thoả thuận về quyền và nghĩa vụ của các bên
Khi thế chấp QSDĐ, các bên cần thoả thuận quyền và nghĩa vụ của
mình một cách cụ thể trong hợp đồng thế chấp QSDĐ, trong đó bao gồm
các điều khoản cơ bản đã đợc BLDS 2005 (Điều 717) quy định. Bên

17
cạnh đó, các bên cũng cần chú trọng đến những thoả thuận khác nh:
quyền tiếp tục đợc thực hiện các giao dịch về QSDĐ trong thời gian thế
chấp; cơ chế giải quyết quyền lợi cho bên nhận thế chấp trong trờng
hợp QSDĐ thế chấp bị Nhà nớc thu hồi trong quá trình thế chấp; thoả
thuận về việc chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ trớc thời hạn do
những nguyên nhân khách quan Đây là những thoả thuận cần thiết
nhằm đảm bảo tốt hơn quyền và lợi ích hợp pháp cho cả bên thế chấp và
bên nhận thế chấp trong khi pháp luật cha có cơ chế pháp lý rõ ràng để
bảo vệ quyền lợi cho các bên trong những trờng hợp phát sinh nêu trên.
2.5. Về xử lý QSDĐ thế chấp
2.5.1. Nội dung pháp luật về xử lý QSDĐ thế chấp
Pháp luật hiện hành, đặc biệt là sự ra đời của NĐ số 163/2006/NĐ-
CP đã có bớc tiến bộ rõ rệt trong việc quy định về xử lý QSDĐ thế
chấp. Có năm nội dung cơ bản đợc pháp luật điều chỉnh là: căn cứ xử lý
QSDĐ; phơng thức xử lý QSDĐ; trình tự, thủ tục xử lý QSDĐ; thứ tự u
tiên thanh toán từ việc xử lý QSDĐ; và trách nhiệm phối hợp giữa các cơ
quan hữu quan trong quá trình xử lý QSDĐ. Trong đó, nội dung thể hiện
sự thay đổi tích cực nhất là xoá bỏ các ngoại lệ về trình tự, thủ tục khi xử
lý QSDĐ, ghi nhận và tôn trọng quyền chủ động hơn cho các bên trong
việc lựa chọn phơng thức xử lý QSDĐ mà pháp luật trớc đây tỏ ra rất
hạn chế về vấn đề này.
2.5.2. Những bất cập và những khó khăn, vớng mắc phát sinh
trong quá trình xử lý QSDĐ để thu hồi nợ
Mặc dù trong những năm gần đây, pháp luật đã có nhiều sự thay đổi
và điều chỉnh theo hớng tích cực trong việc xử lý QSDĐ để thu hồi nợ.
Tuy nhiên, quá trình xử lý QSDĐ vẫn là hành trình nhiều gian nan và
mệt mỏi, bên nhận thế chấp thờng phải đối mặt với nhiều khó khăn,
vớng mắc, trình tự, thủ tục xử lý dây da, kéo dài đẩy tình trạng nợ
đọng của các TCTD ngày càng lớn. Nguyên nhân cơ bản của thực tế nêu

18
trên xuất phát từ chính sự không hợp lý và mâu thuẫn của pháp luật hiện
hành. Cụ thể: sự bất cập trong phơng thức xử lý QSDĐ, về thứ tự thanh
toán nợ sau khi xử lý QSDĐ Bên cạnh đó, hoạt động thiếu đồng bộ,
thái độ bất hợp tác của các cơ quan nhà nớc trong việc hỗ trợ các TCTD
xử lý QSDĐ cũng là những rào cản lớn cho quá trình xử lý.
Kết luận chơng 2
Với sự sửa đổi, bổ sung và ban hành mới một cách thờng xuyên và
kịp thời trong thời gian qua, pháp luật thế chấp QSDĐ đã và đang dần
đợc hoàn thiện hơn, phù hợp hơn với những nhu cầu và nguyện vọng
của các chủ thể tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ. Nội dung tiến bộ nổi
bật của pháp luật hiện hành phải đợc kể đến nh: mở rộng phạm vi chủ
thể tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ; ghi nhận sự phong phú và đa
dạng của các loại QSDĐ là đối tợng trong quan hệ thế chấp; quyền
chủ động và linh hoạt cho các chủ thể tham gia quan hệ thế chấp trong
việc xác định giá trị thế chấp và định mức cho vay, tự chủ trong việc xác
lập quyền và nghĩa vụ đợc khẳng định hơn. Đặc biệt, pháp luật đang
dần từ bỏ sự can thiệp trực tiếp của Nhà nớc vào quan hệ xử lý QSDĐ
để thu hồi nợ của các TCTD. Bên cạnh những thành tựu nêu trên, pháp
luật về thế chấp QSDĐ hiện hành cũng đã và đang bộc lộ nhiều bất cập
và hạn chế, gây nên những khó khăn, vớng mắc và những rào cản lớn
cho quá trình xác lập và thực hiện giao dịch thế chấp QSDĐ trong thực
tế. Cụ thể: hệ thống các văn bản pháp luật điều chỉnh quan hệ thế chấp
QSDĐ đang không có đợc sự liên thông và gắn kết cần thiết; về chủ
thể của quan hệ thế chấp QSDĐ, các quy định hiện hành vẫn cha thể
hiện sự thông thoáng và tạo điều kiện tối đa cho các chủ thể có QSDĐ,
đặc biệt là chủ thể thuê đất, bên cạnh đó, chủ thể nhận thế chấp QSDĐ
vẫn bị hạn chế và không phù hợp với cam kết gia nhập WTO của Việt
Nam; các lĩnh vực pháp luật về công chứng, chứng thực, đăng ký thế
chấp QSDĐ cũng nh xử lý tài sản thế chấp còn quá nhiều bất cập và

19
chồng chéo, nhiều quy định tỏ ra gò bó, khiên cỡng và xa rời thực tế,
làm giảm hiệu quả của việc thực thi trên thực tế; quá trình xác lập, thực
hiện và chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ của các bên cha nhận đợc
sự hỗ trợ và phối hợp tích cực từ phía các cơ quan chức năng, làm cho
công tác thực thi pháp luật vừa khó khăn, vừa giảm hiệu quả.
Chơng 3
HON THIệN PHáP LUậT
về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt nam
3.1. Những yêu cầu cơ bản của việc hoàn thiện pháp luật về thế
chấp QSDĐ
3.1.1. Hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ phải phù hợp với
chế độ sở hữu đặc thù về đất đai ở Việt Nam
Luận án chỉ ra ba nội dung cần quán triệt đối với yêu cầu này là: cần
thống nhất nội hàm về sở hữu đất đai trong Hiến pháp, BLDS và LĐĐ;
đảm bảo sự định hớng và quản lý của Nhà nớc với t cách là chủ sở
hữu đại diện; đảm bảo hài hoà giữa lợi ích của Nhà nớc và ngời sử dụng
đất.
3.1.2. Hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ phải đặt trong mối
quan hệ với sự phát triển của thị trờng tín dụng
Pháp luật điều chỉnh quan hệ thế chấp QSDĐ trong thời gian tới
phải đảm bảo: phát huy tối đa quyền tự do kinh doanh, quyền tự định
đoạt của các TCTD trong việc xác lập và thực hiện giao dịch thế chấp
QSDĐ; trao quyền độc lập và tự chủ hơn nữa cho bên nhận thế chấp
trong việc xử lý QSDĐ để bảo toàn nguồn vốn cho vay; nâng cao hiệu
quả trong việc xử lý QSDĐ để thu hồi nợ, đảm bảo an toàn tài chính cho
các TCTD; tăng cờng khả năng tiếp cận tín dụng.
3.1.3. Hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ phải đặt trong
tổng thể của việc hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm

20
Quán triệt yêu cầu này khi hoàn thiện pháp luật thế chấp QSDĐ cần
giải quyết những mâu thuẫn, chồng chéo của các văn bản pháp luật hiện
hành điều chỉnh giao dịch bảo đảm nói chung và giao dịch thế chấp nói
riêng; xoá bỏ tình trạng pháp luật liên quan đến ngành nào do ngành đó soạn
thảo mà đòi hỏi phải có sự liên kết và tham gia của nhiều ngành có liên
quan; mối quan hệ giữa luật chung và luật chuyên ngành điều chỉnh quan
hệ thế chấp QSDĐ cũng cần phải đợc làm sáng tỏ.
3.1.4. Hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ phải đáp ứng đợc
yêu cầu của xu thế hội nhập
Yêu cầu nêu trên không chỉ đặt ra đối với việc hoàn thiện pháp luật về
thế chấp QSDĐ, mà còn đối với cả hệ thống pháp luật điều chỉnh nền kinh tế
thị trờng. Theo đó, pháp luật thế chấp QSDĐ trong thời gian tới cần đảm
bảo các yêu cầu về: tính thống nhất; tính phù hợp; tính cụ thể và chuẩn xác;
tính dễ tiếp cận; tính minh bạch và công khai.
3.2. Các giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ
3.2.1. Hoàn thiện các quy định về chủ thể của quan hệ thế chấp
QSDĐ
3.2.1.1. Đối với chủ thể thế chấp
Luận án cho rằng, pháp luật thế chấp QSDĐ trong thời gian tới cần
ghi nhận và bổ sung thêm đối tợng thuê đất trả tiền hàng năm, tổ chức
sử dụng đất trong nớc sử dụng đất có nguồn gốc hợp pháp từ việc Nhà
nớc công nhận mà không chỉ là tổ chức kinh tế và không chỉ là đất có
nguồn gốc giao, cho thuê hoặc nhận chuyển quyền đợc quyền thế chấp
QSDĐ.
Luận án cũng nhận thấy rằng, các quy định về khống chế mục đích
sử dụng vốn vay, yêu cầu về sự có mặt đầy đủ tất cả các thành viên trong
hộ gia đình mới đợc thực hiện quyền thế chấp hay trong trờng hợp
ngời sử dụng đất đang ghi nợ nghĩa vụ tài chính đối với Nhà nớc thì
phải thực hiện việc trả nợ trớc rồi mới đợc thế chấp là những quy

21
định thể hiện sự gò bó, cứng nhắc, xa rời thực tế của pháp luật hiện hành
cần phải đợc xoá bỏ trong thời gian tới.
3.2.1.2. Đối với chủ thể nhận thế chấp
Trên cơ sở phân tích các quy định của pháp luật thực định, gắn với
lộ trình Việt Nam cam kết gia nhập WTO, luận án đa ra hai nhóm giải
pháp chính. Nhóm giải pháp thứ nhất hớng tới việc loại bỏ những quy
định còn thể hiện sự phân biệt đối xử giữa các TCTD trong nớc với các
TCTD nớc ngoài trong hoạt động kinh doanh nói chung và với t cách
đều là bên nhận thế chấp của quan hệ thế chấp QSDĐ nói riêng. Nhóm
giải pháp thứ hai tác giả tập trung kiến nghị các biện pháp thiết thực nhằm
nâng cao năng lực hoạt động cho các TCTD.
3.2.2. Hoàn thiện các quy định về đối tợng thế chấp
Một trong những nguyên nhân cơ bản cản trở đến sự vận hành
quyền thế chấp QSDĐ đó là sự thiếu minh bạch của tài sản thế chấp, đây
cũng là nguyên nhân để dẫn đến tình trạng thiếu minh bạch của giao dịch
thế chấp. Vì vậy, giải pháp luận án đặt ra là minh bạch hoá tình trạng
pháp lý của QSDĐ thông qua việc xúc tiếp ban hành Luật Đăng ký bất
động sản, đồng thời đẩy nhanh tiến độ cấp GCNQSDĐ. Bên cạnh đó, xoá
bỏ những bất cập, mâu thuẫn giữa LĐĐ, Luật Nhà ở nhằm thống nhất
cách thức cấp GCNQSDĐ và các tài sản trên đất.
3.2.3. Hoàn thiện các quy định của pháp luật về hợp đồng và công
chứng, chứng thực, đăng ký hợp đồng thế chấp QSDĐ
Một trong những tồn tại biểu hiện rõ nét của pháp luật về công
chứng, chứng thực và đăng ký hợp đồng thế chấp QSDĐ đó là sự bất cập,
mâu thuẫn và tản mạn. Vì vậy, hoàn thiện pháp luật về lĩnh vực này trớc
hết cần thống nhất cách thức xác lập hợp đồng thế chấp QSDĐ còn thể
hiện sự khác nhau và không rõ ràng trong BLDS, LĐĐ và Nghị Định số
163. Bên cạnh đó, cần làm rõ nội hàm của nội dung đăng ký thế chấp
thông qua việc xúc tiến ban hành Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm, thực

22
hiện cơ chế một cửa liên thông giữa các cơ quan đăng ký bất động sản,
cơ quan công chứng và cơ quan đăng ký thế chấp QSDĐ. Việc quy định
chữ viết chính thức của hợp đồng thế chấp QSDĐ cũng cần phải thực
hiện trong thời gian tới.
3.2.4. Hoàn thiện các quy định về xử lý QSDĐ thế chấp
Tác giả nhận định rằng, để các khoản nợ vay đợc xử lý dứt điểm, tránh
tình trạng nợ đọng thì việc quy định một phạm vi rộng rãi phơng thức xử lý
QSDĐ trên cơ sở trao quyền chủ động, linh hoạt cho các TCTD là sự cần
thiết của pháp luật trong thời gian tới, theo đó tác giả khuyến nghị việc u
tiên thông qua cơ chế bán đấu giá QSDĐ thế chấp và áp dụng các thủ tục
rút gọn khi giải quyết tại Toà án. Mặt khác, pháp luật cần quy định rõ hơn cơ
chế xử lý QSDĐ thế chấp trong trờng hợp thế chấp tách rời hoặc thế chấp
đồng thời giữa QSDĐ và tài sản trên đất.
3.2.5. Hoàn thiện các quy định của pháp luật về các thể chế hỗ trợ
trung gian đối với quan hệ thế chấp QSDĐ
Hệ thống pháp luật về thế chấp QSDĐ cũng không thể dễ dàng đi
vào cuộc sống, phát huy có hiệu quả nếu không có sự hỗ trợ và tích cực
tham gia của các thể chế hỗ trợ trung gian. Vì vậy, bên cạnh việc nâng
cao tinh thần trách nhiệm, thái độ hợp tác và tính tự giác của đội ngũ cán
bộ thuộc các cơ quan chức năng có liên quan, đòi hỏi pháp luật phải quy
định rõ ràng, cụ thể chức năng, nhiệm vụ quyền hạn, trách nhiệm phối
hợp giữa các cơ quan, giới hạn trách nhiệm và trách nhiệm pháp lý đối
với mỗi chủ thể khi thực thi nhiệm vụ của mình.
Kết luận chơng 3
Mặc dù pháp luật hiện hành điều chỉnh thế chấp QSDĐ đã có nhiều
chuyển biến tích cực trong việc tạo môi trờng pháp lý an toàn hơn cho
các chủ thể khi thiết lập quan hệ thế chấp. Tuy nhiên, trong quá trình vận
hành quyền thế chấp, các bên vẫn còn gặp nhiều trở ngại và vớng mắc,
theo đó quyền và lợi ích của các bên trong quan hệ thế chấp cha đảm

23
bảo hiệu quả. Vì vậy, trong thời gian tới, Việt Nam cần thiết phải rà soát,
bãi bỏ những quy định không còn phù hợp, ban hành những quy định
mới về điều chỉnh quan hệ thế chấp QSDĐ mà thực tiễn đang đòi hỏi.
Tuy nhiên, các giải pháp này cần phải đợc thực hiện từng bớc, phù hợp
với điều kiện kinh tế - xã hội nớc ta từng thời kỳ.

KếT LUậN
1. Thế chấp QSDĐ không có mục đích tự thân, nó đợc hình thành
và phát triển bởi nhu cầu của thực tế cuộc sống. Thế chấp QSDĐ đã và
đang diễn ra sôi động và chiếm u thế trong nền kinh tế thị trờng hiện
nay. Tuy nhiên, thế chấp QSDĐ ở Việt Nam là một biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự đặc thù do chế độ sở hữu toàn dân về đất đai
chi phối. Vì vậy, điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ thế chấp QSDĐ
cũng thể hiện những sự khác biệt so với quan hệ thế chấp các tài sản
khác. Đó là sự khác biệt của pháp luật quy định về đối tợng, cách thức
xác lập và thực hiện giao dịch cũng nh quy trình xử lý QSDĐ thế chấp
đều dới sự chi phối và kiểm soát chặt chẽ của Nhà nớc.
2. Pháp luật thực định về thế chấp QSDĐ ở Việt Nam trong thời
gian qua đã có nhiều sự thay đổi đáng ghi nhận, bằng chứng là các văn
bản pháp luật liên tục đợc sửa đổi, bổ sung và ban hành mới để điều
chỉnh những nhu cầu phát sinh từ thực tế. Vì thế, chúng đã tạo ra khung
pháp lý tơng đối toàn diện và đầy đủ để góp phần đảm bảo an toàn
hơn cho các chủ thể tham gia quan hệ, quyền và lợi ích của các bên
theo đó cũng đợc đảm bảo tốt hơn.
3. Mặc dù đã đạt đợc nhiều thành tựu, song trong quá trình vận
hành quyền thế chấp QSDĐ trên thực tế, hệ thống pháp luật thế chấp
QSDĐ cũng còn bộc lộ nhiều bất cập, mâu thuẫn, gây nhiều khó khăn,
vớng mắc trên thực tế. Chẳng hạn, sự hạn chế quyền đối với các chủ thể

24
tham gia quan hệ thế chấp; các lĩnh vực pháp luật về công chứng, chứng
thực, đăng ký thế chấp QSDĐ cũng nh xử lý tài sản thế chấp còn gò bó,
khiên cỡng và xa rời thực tế, làm giảm hiệu quả của việc thực thi trên
thực tế; quá trình xác lập, thực hiện và chấm dứt giao dịch thế chấp
QSDĐ của các bên cha nhận đợc sự hỗ trợ và phối hợp tích cực từ phía
các cơ quan chức năng, làm cho công tác thực thi pháp luật vừa khó
khăn, vừa giảm hiệu quả.
4. Hoàn thiện pháp luật nhằm đảm bảo sự vận hành có hiệu quả thế
chấp QSDĐ trong đời sống xã hội là hớng lựa chọn tất yếu trong thời
gian tới. Công tác này xuất phát từ những yêu cầu chung của việc hoàn
thiện thể chế kinh tế nói chung trong nền kinh tế thị trờng hội nhập
quốc tế, đồng thời nhằm giải quyết các yêu cầu riêng của thị trờng bất
động sản mà hạt nhân là thị trờng QSDĐ cùng với thị trờng tín dụng.
Các giải pháp cần đợc thực hiện đồng bộ và có hệ thống, bao gồm cả
việc hoàn thiện pháp luật và thực thi pháp luật. Trong đó, hoàn thiện
pháp luật về thế chấp QSDĐ đợc xác định là nhiệm vụ trọng tâm.
5. Các giải pháp đợc đề xuất trong luận án không thể thực hiện
trong một thời gian ngắn bởi vì nó không chỉ tập trung ở các quy định về
thế chấp QSDĐ, mà còn liên quan đến nhiều lĩnh vực pháp luật, đến hoạt
động của nhiều cấp, nhiều ngành và gắn với những điều kiện phù hợp về
kinh tế - xã hội. Vì vậy, phù hợp với mỗi giai đoạn cụ thể khác nhau, với
tính chất cấp thiết của những đòi hỏi của việc hoàn thiện pháp luật về thế
chấp QSDĐ ở mức độ khác nhau mà có những giải pháp phải đợc u
tiên thực hiện trớc và cấp bách, có những giải pháp đợc tiến hành theo
lộ trình cụ thể và đặt trong mối quan hệ tổng thể của việc hoàn thiện thể
chế kinh tế thị trờng nói chung.

Xem chi tiết: Pháp luật về thể chế quyền sử dụngđất ở Việt Nam